مقدمة
تكتسي الرسمية أهمية كبيرة في مجال
التعاقد حيث تسمى العقود الرسمية أو المحررات الرسمية بأدلة الاثبات المطلقة أو
ذات القوة المطلقة، ولأهمية الرسمية في الحياة الاجتماعية فقد نصت عليه الشرائع
الوضعية والسماوية وأحاطته بمجموعة كبيرة من القيود بغرض حمايته والقضاء على عوامل
النسيان والغش والغفلة وضعف ذاكرة الانسان ونزاهته واستقرار المعاملات بين الافراد،
وقد كانت الشريعة الاسلامية سباقة في هذا الميدان حيث نصت الآية الكريمة من سورة البقرة " يَا أَيُّهَا الَّذِينَ
آمَنُواْ إِذَا تَدَايَنتُم بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُّسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُب
بَّيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلاَ يَأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ
اللّهُ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ
وَلاَ يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئاً...إلخ " الآية (282) سورة البقرة.
ولذلك
فقد تطور الدليل الكتابي من العرفي الى الرسمي وأحيط بجملة من القيود والاجراءات
القانونية بغرض تحصينه وجعله مطلق أمام كافة الناس أفراد أو سلطات ومراقبة حركة
الاموال في المجتمع وتحصيل الضرائب المتنوعة من المتعاملين بغرض تزويد الخزينة
بمبالغ مالية هامة.
وبالرجوع
إلى أحكام المواد من 9 إلى 15 من القانون 06-02 المتضمن تنظيم مهنة الموثق المؤرخ
في 20/02/2006، فإن هذه المواد قد حددت المهام والإجراءات التي يقوم بها الموثق ومنها
ما يلي:
- تلقي وتحرير العقود.
- تنفيذ الإجراءات المنصوص عليها قانونا من تسجيل
وشهر وإعلان في الآجال المحددة قانونا.
- حفظ العقود التي تم تحريرها أو تسلمها للإيداع.
- حفظ الأرشيف التوثيقي وتسييره وفقا للتنظيم
المعمول به.
- تسليم نسخ تنفيذية للعقود التي يحررها الموثق
أو نسخ عادية منها أو المستخرجات، والعقود التي لا يحتفظ الموثق بأصلها.
- التأكد من صحة العقود الموثقة، وتقديم نصائح
إلى الأطراف وإعلامهم بمدى التزاماتهم وحقوقهم.
ويمكن
للموثق-في حدود اختصاصه وصلاحياته-تقديم استشارات إذا طلب منه ذلك حتى ولو لم يؤد ذلك
إلى تحرير عقد توثيقي.
الالتزام
بالسر المهني، فلا يجوز نشر أو إفشاء أية معلومات إلا بإذن الأطراف أو بإقتضاءات منصوص
عليها في القوانين والأنظمة المعمول بها.
وعليه
سنتطرق في هذا البحث إلى إجراءات التوثيق من خلال مبحثين، الأول نتحدث فيه عن
الجانب النظري للتوثيق وقاعدة الرسمية ويكون بتعريف العقد الرسمي والشروط الواجب توافرها
في الوثائق الرسمية. والمبحث الثاني نتحدث فيه عن كيفية إعداد وتحرير العقود
عمليا.
المبحث الأول: مفهوم العقد الرسمي وشروطه
المطلب الأول: تعريف المحرر أو العقد الرسمي
تعرفه المادة 324 من القانون المدني
الجزائري بأن " العقد الرسمي عقد يثبت فيه موظف او ضابط عمومي او شخص مكلف
بخدمة عامة، وما تم لديه أو ما تلقاه من ذوي الشأن وذلك طبقا للأشكال القانونية
وفي حدود سلطته واختصاصه"
ومن تحليل هذا النص
يتبين أنه يشترط في العقد الرسمي ما يلي:
أ -أن
يقوم بتحريره موظف عام أو ضابط عمومي او شخص مكلف بخدمة عامة.
ب-أن يكون الموظف أو الضابط أو الشخص المكلف بالخدمة العامة
مختصا من حيث الموضوع والمكان في تحرير العقد.
ج-أ ن يراعي في تحرير العقد ما أوجبه القانون من شروط شكلية وموضوعية.
المطلب الثاني: شروط العقد الرسمي
الشرط الأول: الاختصاص
نصت
المادة 64 الفقرة 5 من القانون الشهر العقاري( وهو المرسوم 76-63) على ما يلي
" يؤهل للتصديق على هوية الاطراف فضلا عن الموثقين او الاشخاص المبينة في
المادة 62فقرة 2 التي تنص على: "* الوزراء والولاة ورؤساء المجالس الشعبية
البلدية بالنسبة للعقود التي يستلمونها من اجل التسجيلات التي يطلبونها وجميع
العقود المتعلقة بها.
*-قضاة النيابة العامة ومدير
الوكالة القضائية للخزينة وموظفو مديريات الولاية للمصالح المالية الذين هم درجة
مفتش رئيسيي ومحاسبو الخزينة وجميع المحاسبين العموميين " .
ويشار لزوما في تأشيرة شهادة
الهوية الى موطن الموقع الذي يبلغ له الرفض عند الاقتضاء , وهو الضابط العمومي و
الموظف العام والقائم بالخدمة العامة. ونحن في بحثنا هذا سنقتصر الحديث في هذه
الفقرة عن الموثق.
يكلف
الموثق على رأس الأشخاص المؤهلين بمهمة تلقي العقود الرسمية، بموجب القانون 06–02 المؤرخ
في 20 فيفري 2006 المتضمن تنظيم مهنة الموثق وقد نصت المادة 03 من هذا القانون
" الموثق ضابط عمومي مفوض من قبل السلطة العمومية، يتولى تحرير العقود التي يشترط
فيها القانون الصبغة الرسمية وكذا العقود التي يرغب الأشخاص إعطاءها هذه الصبغة".
والاطراف
المساهمة والمساعدة للموثق في تحرير العقد هي:
ا-الزبائن:
لكي
يكون العقد الرسمي صحيحا وسليما يجب ان يقدم الزبون معلومات صحيحة للضابط العمومي
ويجب على الموثق ان يستعمل اساليب لبقة لاكتشاف صحة المعلومات المقدمة من الزبون كما
يجب عليه – إن شك في المعلومات-القيام ببحث في ارشيف الدومين والمحافظة العقارية إذا
كان طلب الزبون متعلق بعقار او حقوق عقارية.
ومسؤولية ذلك ترجع
الى الزبون بدرجة أولى لذلك على الموثق تنبيهه الي خطورة ذلك.
ب –كتاب التوثيق:
يساهم
كتاب التوثيق في تحرير العقود الرسمية بصفة اساسية لذا وجب على الموثق تدريب
مساعدين على الطريقة المثلى في تحرير العقود وتنبيههم لعدم ارتكاب الاخطاء بسيطة
او جسيمة وعلى الموثق مراقبتهم ومراقبة جميع الاجراءات في تحرير العقد بنفسه
وتسوية الاخطاء وتصحيحها قبل امضاء العقد من طرف الشهود والاطراف والموثق.
ج-الشهود
يحضرون
مجلس العقد ويستمعون الى شروط العقد وتكمن أهمية الشهود في العقود الاحتفالية
المشار اليها في المادة 324 مكرر 3 وتحرير هذه العقود دون شهود يترتب عليه بطلان
مطلق وليس نسبي والقانون المدني أو قانون التوثيق لم يتطرقا الى الشهود او شروطهما
لذلك نرجع الى الشريعة الاسلامية باعتبارها المصدر الثاني للعقود، والعقود
الاحتفالية حسب العرف هي: الهبة والرجوع فيها، الوصية والرجوع فيها، الحبس او
الوقف، الزواج والوكالات والترخيص الواردة على هذه العقود.
الشرط الثاني:
الاختصاص المكاني والنوعي للموثق
أولا: الاختصاص
المكاني للموثق
نصت
المادة 2 من قانون التوثيق 06-02 الصادر سنة 2006 على ان " تنشأ مكاتب عمومية
للتوثيق .... ويمتد اختصاصها الإقليمي الى كامل التراب الوطني " ويفهم من هذه
المادة ان الموثق أصبح مختصا بإبرام العقود في جميع الوطن ولا يعني ذلك أنه ينتقل
الى جميع الامكنة داخل الوطن وهذا يرجع لسببين اثنين هما:
السبب
الأول: ان الموثق عون قضائي
تابع لإقليم اختصاص المحكمة ولا يمكنه الانتقال الى خارج دائرة المحكمة.
السبب
الثاني: ان مفهوم الاختصاص
الوطني في المادة 2 من قانون التوثيق متعلق بالمواطن وليس بالموثق فالمواطن حر في
اختيار الموثق من أي مكان ولكن الموثق لا يستطيع ذلك. لذلك كل عقد يبرمه الموثق
خارج نطاق اختصاصه المكاني يعتبر غير صحيح ولكن هناك استثناء لهذه القاعدة.
1. يمكن للموثق ان
ينتقل داخل دائرة اختصاصه في حالة الضرورة الملحة.
2. حالة وجود قرار من
وزير العدل لانتداب موثق او متصرف لمكتب التوثيق في دائرة اخرى داخل الولاية.
ثانيا: الاختصاص
النوعي للموثق
لابد أن يكون الموثق مختصا وقت تحرير
العقد فلا يستطيع مباشرة مهامه الا بعد حصوله على قرار التعيين وتأدية اليمين
وايداع توقيعه بكتابة ضبط المحكمة، فاذا عزل عن مهامه أو أوقف ولو مؤقتا أو نقل من
مكان اختصاصه الى مكان آخر وكان المعني بالأمر عالما بالعزل والتوقيف والنقل كانت
العقود التي يحررها باطلة وتصبح عقودا عرفية لأن الذي قام بتحريرها غير مختص مكانا
ونوعا.
اما
إذا كان الموثق لا يعلم بذلك وكانت الأطراف حسنة النية يبقى العقد الرسمي صحيحا ونافذ
(طبقا لمبدأ حماية الوضع الظاهر لاستقرار المعاملات (كما يجب على
الموثق أن يكون ذا أهلية التصرف ليكون مختصا، ويجب على الموثق أيضا ألا يحرر
العقود الرسمية ذات النوع الاتي:
1.
العقود التي يبرمها اقرباءه واصهاره يجب الامتناع عن
تحريرها حسب المادتين 19 و20 من قانون التوثيق 06-02 وهذه المواد من النظام العام وإذا
خولفت تعرض العقد للبطلان.
2.
كما يجب أن يمتنع الموثق عن تحرير عقود لها علاقة بالقانون
العام كوصف مشاجرة او ابرام عقد طلاق بالتراضي وغير ذلك من الوقائع المادية.
وكذلك على الموثق التقيد
بالعقود التي تدخل ضمن اختصاصه والمنصوص عليها في القانون المدني والتجاري وقانون
التوثيق والتسجيل والشهر العقاري وغيرها فاختصاص الموثق ليس كغيره فهو اختصاص
قضائي اجباري.
الشرط الثالث: مراعاة
تحرير العقد وفقا لما أوجبه القانون في الشكل والموضوع
إن
المشرع أوجب عدة شروط شكلية يجب على الموثق مراعاتها ويجب عليه مثلا تكييف طلبات
الزبائن وتقدير مدى انسجامها مع القوانين السارية المفعول عن طريق البحث والفحص
للوثائق المقدمة كالتأكد من أهلية الزبائن وعوارضها وتحليل وتركيب المعلومات حسب
شكليات وتقنيات التحرير وتصحيح الاخطاء ومن الشروط الشكلي وأيضا امضاء العقد من
الاطراف والشهود والموثق في مجلس واحد أو اثنين.
وفي
بعض العقود ذات الصيغ التنفيذية يجب عليه الاحتياط في اعطائها صيغتها لان أي خطأ أو
نقص في الشكل أو المضمون يصبح العقد مستحيل التنفيذ ويعرض الموثق للمسالة التأديبية
والمدنية والجزائية وفي بعض العقود أيضا يجب تحت طائلة البطلان تحرير العقود
التي تتضمن نقل الملكية العقار أو حقوق عقارية في شكل رسمي ويجب دفع الثمن لدى
الضابط العمومي الذي حرر العقد حسب المادة 324 مكرر 1.كما ان المادة
71/2 من القانون المدني تنص على انه اذا اشترط القانون لإنهاء العقد استيفاء شكل
معين فهذا الشكل يطبق ايضا على الايقاف المتضمن الوعد بالتعاقد .... وهذه كلها
تعتبر شروط يجب على الموثق احترامها سواء الشكلية او الموضوعية المتضمنة موضوع
العقد.
المبحث الثاني: الإجراءات العملية لتحرير العقد الرسمي
المحررات
التي يقوم بها الموثق متعددة ومختلفة كعقد البيع والهبة والقسمة والتبادل وتأسيس الشركات
وابرام عقود الزواج وعقود الايجار والكفالة والوكالة وعقود الرهون سواء الرسمية او
الحيازية.... الوعد بالبيع وعقد الاعتراف بالدين.... الخ، وهذه العقود تشترك عموما
في إجراءات إعدادها، وهناك حالات خاصة تنفرد بها بعض العقود.
المطلب الأول: المرحلة التحضيرية لإبرام العقد
1.
حضور الأطراف المتعاقدة أمام الموثق:
في
كثير من الأحيان يكون اتصال الأطراف لأول مرة بالموثق لأجل طلب المعلومات
والاستفسارات أو طلب المشورة وفي هذه الحالة يجب على الموثق أن يبين للأطراف
حقوقهم وواجباتهم والنتائج المترتبة عن الالتزامات والعقود التي يرغبون بإبرامها
أمامه فقد نصت المادة 12 من القانون 06-02 المتضمن تنظيم مهنة الموثق على:"
يجب على الموثق .... أن يقدم نصائحه إلى الأطراف، قصد انسجام اتفاقاتهم مع
القوانين التي تسري عليها، وتضمن تنفيذها. كما يعلم الموثق الأطراف بمدى
التزاماتهم وحقوقهم، ويبين لهم الآثار والالتزامات التي يخضعون لها، والاحتياطات
والوسائل التي يتطلبها أو يمنحها لهم القانون لضمان نفاذ ارادتهم"
غير أنه يمكن في أول
لقاء بعد طلب الاستفسار والمشورة أن يطلب الأطراف من الموثق أو خلال لقاء لاحق
تحرير العقد وهذا بعد توافق إرادة الأطراف ففي هذه الحالة يقوم الموثق بإعلام
الأطراف بالملف المطلوب لهذا التصرف وكذا إحضار الشهود وبطاقة هوياتهم. كما يقوم
الأطراف بإيداع الملف المطلوب للتحرير كعقد الملكية الأصلي وشهادات الميلاد وبطاقة
الهوية الوطنية أو أي وثيقة تثبت الجنسية، وعقد الـتأمين وغيرها.
2.
تحضير العقد:
يشرع الموثق في
عملية التحرير بالاعتماد على الملف المودع لديه من طرف الأطراف، حيث يقوم بتجسيد
توافق ردود الإيجاب والقبول بين الطرفين وتثبيت ذلك الاتفاق في الشكل الرسمي، ضمن
عقد يحرره، بعد مراعات الشروط والأشكال القانونية الخاصة بالتصرف موضوع العقد
كمراسلة مصالح مسح الأراضي بخصوص وثيقة cc4bis ولا يهم وسيلة
الكتابة سواء باليد أو الآلة الراقنة أو الحاسوب، وأن يكون العقد مكتوبا تحت طائلة
البطلان باللغة العربية ويراعى فيه عدم ترك بياض أو فراغ وعدم الشطب أو كتابة بين
السطور وأن يكون سهل القراءة وتكتب المبالغ بالحروف والأرقام وكذا تاريخ التوقيع (اليوم
والشهر والسنة) ، المصادقة على الإحالات في الهامش أو في آخر العقد والإشارة إلى
عددها، والموثق ملزم بذكر الشرط الشخصي للأطراف والشهود.
المطلب الثاني: مرحلة نفاذ العقد
هذه
المرحلة هي مرحلة الإمضاء أو التوقيع وما يليها من إجراءات كتسجيل العقد وشهره.
1.
توقيع العقد
هذه
المرحلة هي الأهم المراحل التي يمر بها العقد، إذ يجب على الموثق حماية له بالدرجة
الأولى وحفاظا على سمعة المهنة وحفاظا على حقوق الأطراف أن يدعي وبدقة متناهية جملة من الأمور وهي:
-
التأكد من صحة هوية الأطراف الموقعة هل هي فعلا المدرجة في
العقد وهل تتوافر فيهم الاهلية القانونية لإبرام التصرف طبقا لما تقتضيه أحكام
المواد 40 و44 و78 من القانون المدني.
-
التأكيد على أخذ البصمات للأطراف أو الشهود التي لا تحسن أو
لا تستطيع التوقيع مع التأشير على ذلك في العقد، طبقا لنص المادة 324 مكرر2.
-
تلاوة مضمون العقد على الأطراف والشهود فإذا كان مضمون
العقد هو ما تم الاتفاق عليه وانصبت إرادة الأطراف عليه هنا جاز التوقيع عليه من
قبل الأطراف والشهود والموثق وإذا اختلف الأطراف ولو في أدق الجزئيات لا يوقع
العقد ولي يعتد به بأي شكل من الأشكال حتى تتطابق إرادة الأطراف فإن تم توقيعه
وجاء الاختلاف لاحقا لذلك فلا يمكن تعديله إلا بموافقة الأطراف بمقتضى اتفاق آخر.
-
تسليم وصل مصاريف التوثيق والتسجيل والشهر.
هنا وفي هذه الحالة
يصبح العقد نافذا وملزما للأطراف المتعاقدة، غير أنه لا يكون نافذا اتجاه الغير إلا
بعد استيفاء شرط الشهر العقاري وقبله شرط التسجيل.
2.الإيداع لتسجيل العقد وشهره
في
هذه المرحلة يقوم الموثق بإيداع أصل العقد لدى مفتشية التسجيل والطابع لتسجيله
وتحصيل رسم جبائي لفائدة الخزينة العمومية كما يقوم بإيداع خمس (1/5) ثمن البيع،
ثم بعد إجراء التسجيل يقوم بإيداع نسختين للعقد إحدى هاتين النسختين تكون طبقا لنموذج
إجراء الشهر العقاري.
وعلى
إثر ذلك وبعد انتهاء مرحلة الشهر العقاري يصبح العقد نافذا اتجاه الجميع، وبعد
تسلمه للنسخة التي تحمل تأشيرة الإشهار يقوم الموثق بإدراج مراجع الشهر العقاري
لدى أصل العقد المحفوظ بالمكتب كما يقوم بتسليم هذه النسخة إلى الطرف المستفيد من
العقار.
الخاتمة
من خلال هذا البحث يتضح لنا ان
عملية تحرير العقد الرسمي ذي الحجية المطلقة عملية شاقة ومطلوبة وخطيرة في نفس
الوقت فمجرد خطأ من الكاتب أو الموثق أو طرف من أطراف العقد يؤدي إلى البطلان
النسبي أو المطلق للعقد أو المتابعة الجزائية ولكن إذا احترم الموثق القوانين
والاجراءات فإنه يحقق نتيجة جيدة وهي اكتساب المعاملة أو التصرف للثقة والحجية
والاستقرار والطابع القانوني.
فالموثق
يهدف إلى تقديم الخدمة العمومية الراقية في مجال توثيق العقود، لضمان صحتها ونفاذ المعاملات
وحجيتها كوسيلة للأمن القانوني في المجتمع للوصول الى وضع السلم الاجتماعي بين كافة
الناس.
محتويات البحث
